自2019年2月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） （法释〔2018〕20号）对于建设工程价款优先受偿权进行了新的规定，该规定对于建设工程优先受偿权的行使规则较之前具有较大的调整，关于如何行使建设工程价款优先受偿权的问题，实践中具有较大争议，笔者在此做一个探讨。

《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本条规定了建设工程价款的优先受偿权。

在2002年，最高人民法院对上海市高级人民法院作出《建设工程价款优先受偿权的批复》：你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

2007年，针对广东省高级人民法院的请示，最高人民法院执行局又作出《建设工程优先受偿权适用法律的复函》（【2007】执他字第11号），但复函仅明确了优先受偿权的行使期限为不变期间。
在《建设工程施工合同解释二》中规定：
第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
不难看出，随着社会建筑施工合同纠纷领域在快速发展对时代背景下也变化较大，较快。
【法律解析】建设工程价款优先受偿权的行使规则
一、建设工程价款优先受偿权的性质
对建设工程价款优先受偿权的性质的认定，对于立法本意的探索，关乎于在实践中遇到的诸多问题的思考方式，以及在遇到争议较大之时，可以作出符合立法本意及公平公正的判断。目前主要观点集中在“法定抵押说”、“留置权说”、及“法定优先说”。有关法定抵押说和留置权说，因和《物权法》不承认物权行为的无因性，会导致债权合同无效，则担保无效，会导致施工人丧失优先受偿的权利。法定优先说认为“如同船舶优先权、航空器优先权一样，工程价款优先受偿权的权利主体为承包人、义务主体为发包人，且权利法定，无需登记公示。”结合解释二以及最高院的批复，该权利系法定。
立法体系为何设定该权利？为了解决建筑行业拖欠工程款这一老大难的问题。建筑市场出现了比较严重的问题，其中拖欠工程价款就是其中之一。笔者年幼时也随父亲在年关底四处讨要工程款，印象极其深刻。另外，增值理论或者物化理论也是一种需要考虑的理论。法律赋予施工人优先受偿权，最主要的原因在于建设工程是施工人劳动成果的物化，没有施工人的劳动，就不会产生实体的建筑物，因此，施工人的工程款债权在利益位阶中应是第一位的。

二、建设工程价款优先受偿权的效力探讨
在实践当中，经常出现的纠纷是，承包人在建设中或者建设完成后，发包方出于各种目的，将该工程进行了抵债、售卖、转让。而对于建设工程价款优先权而言，以上行为会不会中断优先受偿权，成为司法实践中的焦点。首先需要明确的一个问题是，由于工程价款优先受偿权不需要进行登记，系法定权利，所以也没有制度设计来通过登记阻止或者对抗其他人取得建设工程的物权，如果不赋予该权利以追击力，则将导致该权利将轻易通过抵押、抵债、售卖等行为恶意损害优先受偿权，进而使该权利悬空。因此，建设工程极其容易在施工人不知情的情况下过户到他人名下。以抵押权为例，抵押不需要经过施工人的同意，如果否定追击力，将会使得抵押权大于优先权的后果。再者，第三人是否能通过善意取得制度来对抗优先受偿权，有观点认为，优先受偿权系法定的权利，公示的效力更高，第三人为明知状态，第三人无权主张善意取得。
对于以上的问题，《解释二》回避了该问题，所以实践中还是适用《批复》中的规定，对已经支付全部或者大部分房款的消费者，均不得主张优先受偿权。但是最高院的观点在征求意见稿中表露了出来。在《解释二》的征求意见稿中第36条第2款规定“发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让给第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。”最高院民一庭认为，优先受偿权是法律赋予权利人的一种对物权，具有一定对追击效力，即使被担保的工程发生转让，只要受让人不构成善意取得，承包人仍可以行使优先受偿权。

三、建设工程价款优先受偿权中的行使期限
《批复》以及《解释二》中都明确规定了行使优先权的期限为六个月，且实践中对于该六个月为除斥期间未有争议，但《解释二》对于《批复》:“中建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”改为了：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

根据《最高院建设施工合同纠纷司法解释》第14条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
在《解释二》的适用中载明，施行后尚未审结的案件，适用解释二。
故而依据《批复》规定进行诉讼的案件，需要根据自身的情况来调整诉讼策略。多数案件或有长时间未竣工结算，烂尾，未竣工验收但是已经自行结算过等等情况，则从根本上改变了诉讼的结果。尤其是对于未竣工验收但是已经自行结算过且超过6个月的，那么优先权的行使期限适用新的司法解释，需要进行保全等步骤，否则该工程款将因被认定为普通债权且物权大于债权的行使规则，导致自己的债权无法得到有效偿还。

另外，批复中以竣工之日作为优先权的行使计算时期，在司法实践中遇到诸多问题，如有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题，如未竣工的工程，未竣工又未约定竣工之日的工程，就适用优先受偿权的问题在实践当中具有一定的争议。而解释二对此作出了变动，就“应当给付建设工程价款之日”“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”具体的以合同约定为准或者以结算日期还是以竣工之日为准，要看具体的案件中的具体情况。

四、不得行使优先受偿权的建设工程
对于该部分，《解释二》也同样规避了。优先受偿权并不适用于所有的建设工程。合同法及批复规定，工程价款优先受偿权不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。此外，《解释二》征求意见稿中31条做了尝试“应当认定为不宜折价、拍卖：
（1）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；
（2）建设工程经过验收不合格，且无法修复的；
（3）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；
（4）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；
（5）无法独立存在或者分割后影响主建筑适用功能的附属工程等工程。”
解释二，没有把以上的规定从理论提升到司法解释的高度，说明在该部分虽然最高院有倾向的这样认为，但是在司法实践领域及理论领域还存在很多的争议。
【法律解析】建设工程价款优先受偿权的行使规则

通说中认为“性质上不宜折价、拍卖的建设工程”主要包括几类：
第一，直接关系到国家利益和社会利益的工程。包含共有物及公用物。前者比如政府机关办公楼、军事设施，后者系该建设工程是为公共生活、安全需要，而非某一种独立主体可独自占有、使用，也非盈利为目的，如图书馆、桥梁等。
第二，行使建设工程优先权将会严重影响整体功能的工程，如铁路、机场、供电系统等工程。
第三，质量不合格的建设工程（解释二已经明确规定）。
解释二中“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”，今后要依据国务院行政主管部门发部权威的范围界定了。


此外，批复中对于消费者部分和解释二并未冲突部分，笔者认为仍然有效适用。为生活消费购买住宅，如果购房人已经交付全部或者大部分款项，无论是否取得物权后者办理合同的备案登记，均不得行使优先权。该制度设计是出于对人民群众基本生活或和维护整体社会稳定角度考虑，将已支付一半以上房款的商品房，无论是否取得物权或进行合同的备案登记，承包人均不得主张优先受偿权。实践中多被不当利用。如何适用，要把握“消费者”“房屋性质”“支付大部分房款”来确定。第一，购房人应该是消费者。是以购买住房居住，如果旨在投资、出租等非居住目的，就不再是消费者，而属于投资者，或属于投资者，甚至投资者。消费者的含义与《消费者权益保障法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。第二，房屋性质应该限于住宅。写字楼、商铺等经营性用房，购买人的买卖行为就属于经营行为，其身份应该定性为经营者，而非消费者。第三，消费者已支付大部分房款，但不要求购房合同已登记，或物权已转移。

有关优先权的行使规则，还有很多需要探讨，如权利主体、合同的效力和履行的关系等，行文篇幅有限，下次再就其他问题做一探讨。